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刊发于《中国担保》杂志2017年第3期
文/厦门市担保有限公司 金宁 李淑燕
当前，融资担保机构（以下简称“担保机构”）开展的非融资性担保业务主要有工程保函担保、诉讼保全担保等，其中工程保函担保在非融资性担保业务中占有主要地位。2004年，原建设部发布《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》后，建筑工程领域的工程担保业务得以迅速发展。近几年，随着担保机构的工程担保业务有了一定的信用基础和应用领域，担保机构工程担保的形式也广泛发展到建筑工程领域以外的一些领域。
由于担保机构出具的工程保函基本上都是无抵押物的信用担保形式，对于担保机构而言，存在一定的信用风险。所以，担保机构在开展业务过程中应通过项目尽职调查、反担保措施等方式进行预先防范，以在一定程度上规避项目的信用风险。在本文中，笔者基于所在机构工程担保业务实际操作过程中所遇到一些问题，浅谈一下担保机构在项目尽职调查中应注意的有关风险点。
保证期间问题
担保机构在开立工程保函业务时，一般都需要申请企业明确担保期限（即保证期间）。因为无论是担保机构制定担保手续费收取标准，还是担保机构后续是否承担保证责任，都与之息息相关。保证期间，是担保机构与申请企业在开立保函时必须关注的重要问题。
保证期间，简而言之就是保证责任的存续期间，也就是债权人可以请求保证人承担保证义务的有效期间。我国《担保法》及相关司法解释对保证期间做出了区分，分别为有约定、未约定和约定不明三种情况。第一，当事人对保证期间有约定的，从约定；第二，保证合同本身未约定，或者视为未约定即早于或等于主债务履行期限的。第三，约定不明即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。
对于上述三种保证期间的法律后果，《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”
目前，担保机构的项目经理在尽职调查中，确认保证期间的方式主要有以下几种：
当地主管部门要求
2004年，原建设部发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，对于建筑工程领域的投标、履约、支付担保的保证期间进行了明确。以厦门市为例，目前该市对建筑工程领域保函的担保期限要求必须是在合同工期基础上再增加90天至150天，且保函上基本都会写清楚明确的截止日期。此类型保函不存在保证期间未约定或约定不明的情形，担保机构可以明确保证期间。笔者所在的厦门市担保有限公司的项目经理在开立工程保函的过程中，均会严格按照主管部门要求的期限，依据申请企业的资质和履约能力提供工程担保。另外，目前担保机构出具此类工程担保函一般都是连带责任保证担保。
主合同有明确约定
目前，担保机构的工程保函不再局限于建筑工程领域，其他工程如提供电梯、空调以及其他买卖供货类合同中，也越来越广泛地采用专业担保机构保函。此类项目并不属于建筑工程领域，不受建设局等有关部门强制要求需要开立工程担保的限制，也没有对保证期间做出要求。上述项目一般在合同中规定，担保机构可以提供担保出具保函，合同中也会写有明确的工期，担保机构可以据此开立保函。但据此开立保函时，须注意保证期间应大于（不含等于）合同工期。在业务实践中，我们发现有些项目经理往往直接根据客户需求确定保证期间，或忽视主合同约定的工期，认为保证期间越短越好，殊不知实际承担的保证期间更长，导致担保机构的实际收益与风险完全不匹配。
因此，担保机构的项目经理在尽职调查时，应当关注主合同约定的工期，如果收费是按照合同工期收取，应确保此时开立保函的保证期间应适当多于合同工期，避免因保证期间过短被视为未约定。
主合同约定不明确
多数工程项目或者供货合同，都会对合同工期做出较为明确的约定，并约定工程担保保证期间。但也有些合同中关于工期的约定并不明确，比如，只约定了保函期限至项目竣工日止或货物到达现场等，属于没有明确期限的含糊约定。担保机构的项目经理在审核主合同项目工期时，对于上述约定不明的情形，一定要注意潜在的风险。如续开保函，即某项目的工期已经到期，但业主或主管部门又要求申请企业重新出具一定期限的工程担保函。续开意味着原有的保函期限已经届满，若担保机构同意续开，保证期间就从原保函期限届满次日开始计算，担保机构就会面临两个风险：一是主合同约定不明，存在保函收费是否与风险匹配问题；二是项目本身的风险，即担保机构可能面临项目本身存在风险的情况下同意担保的风险。
因此，担保机构的项目经理对开立续开保函或工期不明等保函时，应对项目本身的风险做出更细致的审查，比如，重点了解项目本身的情况，对申请企业、受益人、项目进度等进行全方面的了解。在业务实践中，对于上述主合同中工期约定不明的情形，担保机构可以通过补充约定予以明确，或是在项目解除时要求申请企业退回保函原件等方式降低风险。
保函金额和保函比例问题
在工程担保业务中，开立较多的担保保函类型有履约保函、预付款保函和支付保函。一般情况下，申请企业申请开立的履约保函和支付保函的金额为合同金额的10%，预付款保函开立的金额为合同金额的10%—30%。上述保函的金额和比例基本会在合同中有明确约定。履约保函（预付款保函）主要考察的是申请企业的履约能力，即申请企业按照合同约定正常履约的能力、主观能动性；支付保函则相对更为量化和刚性，重点考察的是申请企业的支付能力，即按照合同约定正常支付工程进度款的能力，主要衡量的是企业的资金来源。
因此，在工程保函中，保函金额和比例问题尤为重要，这也直接关系到申请企业的违约成本及道德风险等问题。不管何种类型的保函，其金额和比例都应当与合同金额挂钩，若超出一定比例，比如超过40%，则申请企业存在道德风险的可能性就相对较大。此时担保机构的项目经理就要非常关注申请企业的经营情况，包括项目本身的毛利及业主实力等。尤其需要关注的是，如果申请企业申请开立保函金额较大（比例较高）且保函文本为独立保函，由于保函独立于基础法律关系，此时担保机构就应更加注意其中潜在的风险。
整体而言，担保机构出具工程担保的保函应当控制在一定比例范围内。工程担保在商贸领域的本质是为广大中小企业增信，促进商贸往来。若比例过高，各方道德风险无法控制，则可能会偏离担保的初衷。
保函文本问题
从目前厦门市开立工程保函业务普遍情况来看，保函文本主要分为三大类：第一类是需要在建设局等主管部门备案的建筑工程领域工程保函文本，该文本目前是厦门市通行的保函文本；第二类是银行保函文本；第三类是申请企业提供的保函文本。
建设局通用保函文本与银行保函文本一般都是通行文本，对各方主体来说可以做到相对公平合理；而由申请企业提供的保函文本，一般会加大担保机构的责任，担保机构应审慎审核。担保机构的项目经理应关注申请企业提供的保函文本中关于担保责任形式、索赔条件以及未来纠纷管辖地等内容。
首先，担保机构应明确其承担担保责任形式是一般保证还是连带保证，特别要注意保函文本中是否有“见索即付”字眼，根据最新的关于独立保函的司法解释，担保机构可能面临担保责任形式适用独立保函的情形。
其次，保函文本中关于索赔条款的规定应尽可能明确和完整，包括如保函原件退回、索赔的相关材料等。近几年担保机构在工程担保领域能够迅速发展的一个重要因素就是担保机构自身的资信受到认可，若未来发生索赔，受益人可以依据保函中规定的索赔条件直接向担保机构索赔，如果索赔条款规定得过于简单、含糊，就很可能会加重担保机构的风险。
最后，关于保函文本的纠纷管辖地问题。担保机构是通过评估风险后为申请企业出具相应的保函，当然也会面临企业违约的信用风险，所以，纠纷管辖地也是担保机构风险防范工作需要考虑的重要方面。如果条件允许，担保机构应尽可能将保函的纠纷管辖地约定在自己所在地人民法院。若受益人较为强势或申请企业资质较好，项目经理应根据项目实际情况，评估风险后选择纠纷管辖地。
独立保函问题
在2017年以前，担保机构开立的保函，不论保函文本中是否有“不可撤销”或是“见索即付”等文字，司法判例及业界普遍认为国内保函的担保责任形式主要是连带责任保证，即适用的是我国《担保法》及其相关司法解释的规定。但在2016年11月，最高人民法院印发了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对国内保函中是否属于独立保函做出司法解释，并自2016年12月1日起施行。该规定中的第三条明确了独立保函的成立条件，满足以下条件之一即成立独立保函：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
因此，担保机构的项目经理在开展保函业务中应重点关注申请企业要求的保函文本形式及责任承担方式。保函文本形式和责任承担方式的不同，可能导致适用的相关法律法规或者司法解释完全不同。若申请企业申请开立的保函文本符合上述独立保函要求，由于独立保函是独立于主合同的基础法律关系，独立保函的效力、担保机构保证期间的确认都与基础法律关系无关，并不再适用我国《担保法》及其司法解释的规定，该独立保函自始有效。
对担保机构而言，虽然保证期间无需再通过与基础法律关系合同中的工期进行确认来评估风险与收益，但也对自身的风险防范提出了更高要求。担保机构应注意的风险点不仅仅是实际承担风险的保证期间与收益是否匹配的问题，而是项目本身的风险，这就对担保机构项目经理的业务水平提出了更高要求。
由于该独立保函的司法解释出台不久，目前担保机构开立的独立保函也并不多，但担保机构的项目经理必须在日后开立保函过程中注意其中的风险要求和相关规定，提前预估风险，从而对项目做出更好的风险控制手段。